“二選一”限制交易違背自由公平競爭準則

 

　　多項新政亮劍整頓平臺無(wú)序競爭

 

　　● 近期國家相關(guān)部門(mén)對互聯(lián)網(wǎng)平臺加大規制力度，接連發(fā)布了更具針對性的平臺企業(yè)監管執法辦法及反壟斷指導細則，這不是偶然的、突發(fā)的和孤立的，而是一個(gè)合乎邏輯的發(fā)展過(guò)程，這方面的相關(guān)政策具有連續性且在不斷完善

 

 

　　● 電商平臺實(shí)施“二選一”，通過(guò)限制交易對方的選擇權，為市場(chǎng)設置障礙和壁壘以排斥競爭對手，違背了自由公平競爭的市場(chǎng)準則，擾亂了正常的市場(chǎng)競爭秩序

 

 

　　● 社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟。法治經(jīng)濟要求一切經(jīng)濟活動(dòng)，包括互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)濟活動(dòng)，都應該納入法律范圍進(jìn)行調整。這意味著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，必須納入法律的軌道進(jìn)行治理

 

　　今年的“雙十一”“雙十二”網(wǎng)購促銷(xiāo)狂歡活動(dòng)，因為近期國家相關(guān)職能部門(mén)頻頻出臺的各類(lèi)平臺規范文件，有了不同于以往的“味道”。

 

　　比如，《網(wǎng)絡(luò )交易監督管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》，明確提出網(wǎng)絡(luò )交易平臺經(jīng)營(yíng)者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內經(jīng)營(yíng)者的自主經(jīng)營(yíng)；《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)稿》），旨在為預防和制止平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為，引導平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者依法合規經(jīng)營(yíng)，促進(jìn)線(xiàn)上經(jīng)濟持續健康發(fā)展。

 

　　這些規范性文件將電商領(lǐng)域爭議已久的平臺“二選一”、低價(jià)傾銷(xiāo)等問(wèn)題，都納入重點(diǎn)監管領(lǐng)域，并提出濫用市場(chǎng)支配地位的幾種情形，包括限定在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”、獨家交易、與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易、交易相對人不得與特定經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易等。

 

　　監管政策頻頻出臺

 

　　加大平臺規制力度

 

　　自電商經(jīng)濟興起以來(lái)，關(guān)于平臺間的“二選一”紛爭不斷。

 

　　從最早的“3Q大戰”，到京東訴天貓“二選一”濫用市場(chǎng)支配地位案、格蘭仕訴天貓“二選一”濫用市場(chǎng)支配地位案、今年年初美團滴滴之間的“二選一”之爭，再到近期上海眾旦信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)愛(ài)庫存）向國家市場(chǎng)監督管理總局舉報“唯品會(huì )”要求商家“二選一”等，平臺之間的“二選一”之爭呈現出擴大態(tài)勢，考驗著(zhù)政府部門(mén)的市場(chǎng)監管能力。

 

　　今年9月11日，愛(ài)庫存向市場(chǎng)監管總局實(shí)名舉報電商平臺“唯品會(huì )”強迫商家“二選一”，利用市場(chǎng)競爭優(yōu)勢強令商家不得與愛(ài)庫存合作、要求商戶(hù)下線(xiàn)在愛(ài)庫存上所有商品與活動(dòng)，嚴重損害市場(chǎng)競爭秩序，違反相關(guān)法律，給愛(ài)庫存及廣大商家造成嚴重經(jīng)濟損失，請求市場(chǎng)監管總局對此進(jìn)行調查處理，維護行業(yè)秩序。

 

　　今年10月下旬，市場(chǎng)監管總局發(fā)布《網(wǎng)絡(luò )交易監督管理辦法(征求意見(jiàn)稿)》，明確提出網(wǎng)絡(luò )交易平臺經(jīng)營(yíng)者，不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內經(jīng)營(yíng)者的自主經(jīng)營(yíng)，不得對平臺內經(jīng)營(yíng)者與其他平臺的商業(yè)合作進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件。

 

　　剛進(jìn)入11月，市場(chǎng)監管總局又發(fā)布了《意見(jiàn)稿》。

 

　　“我們一直密切關(guān)注著(zhù)這兩部征求意見(jiàn)稿，期盼已久，實(shí)在是太有必要了！”愛(ài)庫存相關(guān)負責人對《法治日報》記者說(shuō)。

 

　　整治互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)經(jīng)濟秩序、規范平臺經(jīng)濟競爭模式、營(yíng)造公平競爭電商市場(chǎng)環(huán)境，已成為中央出手治理的重點(diǎn)目標。其實(shí)布局籌謀早從一年前就已經(jīng)開(kāi)始了。

 

　　2019年8月8日，國務(wù)院辦公廳公布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟規范健康發(fā)展的指導意見(jiàn)》，明確提出“嚴禁平臺單邊簽訂排他性服務(wù)提供合同，保障平臺經(jīng)濟相關(guān)市場(chǎng)主體公平參與市場(chǎng)競爭”。

 

　　緊接著(zhù)在當年10月，國務(wù)院又公布了《優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》，規定政府有關(guān)部門(mén)應當加大反壟斷和反不正當競爭執法力度，有效預防和制止市場(chǎng)經(jīng)濟活動(dòng)中的壟斷行為、不正當競爭行為以及濫用行政權力排除、限制競爭的行為，營(yíng)造公平競爭的市場(chǎng)環(huán)境。

 

　　國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組成員、中國法學(xué)會(huì )經(jīng)濟法學(xué)研究會(huì )副會(huì )長(cháng)王先林分析稱(chēng)，近期國家相關(guān)部門(mén)對互聯(lián)網(wǎng)平臺加大了規制力度，接連發(fā)布了更具針對性的平臺企業(yè)監管執法辦法及反壟斷指導細則，這不是偶然的、突發(fā)的和孤立的，而是一個(gè)合乎邏輯的發(fā)展過(guò)程，這方面的相關(guān)政策具有連續性且在不斷完善。

 

　　明確限定交易情形

 

　　背后挑戰仍然存在

 

　　據悉，此次《意見(jiàn)稿》剛一公布，就引起資本市場(chǎng)強烈反應，究其原因就是《意見(jiàn)稿》針對規制平臺經(jīng)濟壟斷行為的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題明確回應。

 

　　比如，此次《意見(jiàn)稿》提出濫用市場(chǎng)支配地位的幾種情形，包括限定在競爭性平臺間進(jìn)行“二選一”、獨家交易、與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易、交易相對人不得與特定經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易等。這種限定可能通過(guò)書(shū)面協(xié)議的方式實(shí)現，也可能通過(guò)電話(huà)、口頭方式與交易相對人商定的方式實(shí)現，還可能通過(guò)平臺規則、數據、算法、技術(shù)等方面的實(shí)際設置限制或者障礙的方式實(shí)現。

 

　　中央民族大學(xué)法學(xué)院教授陳群峰指出，《意見(jiàn)稿》規定了認定是否構成限定交易重點(diǎn)考慮的兩種情形：一是當平臺經(jīng)營(yíng)者通過(guò)懲罰性措施實(shí)施限制從而產(chǎn)生直接損害時(shí)，一般可認定構成限定交易行為；二是當平臺經(jīng)營(yíng)者通過(guò)激勵性方式實(shí)施限制，雖然可能會(huì )具有一定的積極效果，但如果具有明顯的排除、限制競爭影響，也將被認定為限定交易行為。

 

　　曾經(jīng)代理我國首例行政壟斷訴訟的北京大成律師事務(wù)所律師魏士廩分析稱(chēng)，現行的部門(mén)規章對于行政機關(guān)的執法操作規定不夠明確、效率不夠高，特別是現行反壟斷法的實(shí)施門(mén)檻比較高，如果依靠被損害利益的企業(yè)自力救濟，存在法律成本高、舉證難、維權時(shí)間長(cháng)等問(wèn)題。而《意見(jiàn)稿》對平臺經(jīng)濟壟斷行為認定的步驟、方法、考慮因素等都作了很詳細的規定，有利于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執法開(kāi)展。

 

　　以相關(guān)市場(chǎng)的界定為例，這是認定壟斷行為的第一步。但由于存在細分市場(chǎng)，如何界定存在困難，往往導致反壟斷工作難以開(kāi)展。

 

　　對此，《意見(jiàn)稿》明確了相關(guān)市場(chǎng)界定的個(gè)案分析原則，不同類(lèi)型壟斷案件對于相關(guān)市場(chǎng)界定的實(shí)際需求不同。在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據充足，只有依賴(lài)市場(chǎng)支配地位才能實(shí)施的行為持續了相當長(cháng)時(shí)間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場(chǎng)條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場(chǎng)，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了壟斷行為。這有利于讓執法部門(mén)跳過(guò)第一道關(guān)卡，更好地開(kāi)展反壟斷執法工作。

 

　　不過(guò)，陳群峰認為，盡管《意見(jiàn)稿》給具有市場(chǎng)支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者構成限定交易行為提出了上述考慮因素，但由于缺乏明確的規定，如何認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，在實(shí)踐中仍然存在一定的挑戰。

 

　　國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組成員、對外經(jīng)貿大學(xué)法學(xué)院教授黃勇分析稱(chēng)：“平臺經(jīng)濟是多邊共生的經(jīng)濟，在對平臺行為作出否定性評價(jià)以前，要精細化地充分評估平臺所采用商業(yè)模式涉及的消費者利益、商戶(hù)利益、平臺自身利益，以及社會(huì )和國家利益。要區別對待同平臺和不同平臺的商業(yè)策略，表面上看起來(lái)相同的平臺商業(yè)模式，背后可能存在不同的數據、算法、隱私、架構，因此要遵循個(gè)案處理、尊重特性的原則。”

 

　　“二選一”愈演愈烈

 

　　擾亂市場(chǎng)競爭秩序

 

　　隨著(zhù)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的平臺競爭加劇，“二選一”現象愈演愈烈，該行為的危害也日益顯現。

 

　　據王先林介紹，作為限定交易行為在電子商務(wù)領(lǐng)域的典型表現，電商平臺實(shí)施“二選一”，通過(guò)限制交易對方的選擇權，為市場(chǎng)設置障礙和壁壘以排斥競爭對手，違背了自由公平競爭的市場(chǎng)準則，擾亂了正常的市場(chǎng)競爭秩序，阻礙了資源和信息的自由流動(dòng)，違背了互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)放共享的理念。

 

　　同時(shí)，電商平臺“二選一”行為通過(guò)讓平臺內經(jīng)營(yíng)者（合作方）被迫站隊，放棄與其他平臺合作的機會(huì )，直接損害了其他電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者（競爭者）和電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的交易機會(huì )和經(jīng)濟利益，也明顯影響了消費者的選擇機會(huì )和消費利益。因此“二選一”行為最終也破壞了電子商務(wù)領(lǐng)域的營(yíng)商環(huán)境，損害了中小企業(yè)的利益，不利于大眾創(chuàng )業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng )新和平臺經(jīng)濟的規范健康發(fā)展。

 

　　陳群峰認為，平臺經(jīng)濟的高度集中給用戶(hù)帶來(lái)巨大便利的同時(shí)，也導致市場(chǎng)準入門(mén)檻太高，中小企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)難度加大，阻礙市場(chǎng)充分競爭，破壞了經(jīng)營(yíng)秩序，損害消費者的自主選擇權和社會(huì )公共利益。

 

　　“電商平臺一旦處于壟斷地位，其對于中小經(jīng)營(yíng)者的支配能力將變得非常強勢。這時(shí)平臺濫用市場(chǎng)優(yōu)勢強迫商家‘二選一’站隊，中小商家皆敢怒不敢言，因為它們離開(kāi)平臺將無(wú)法生存。”魏士廩說(shuō)。

 

　　愛(ài)庫存向市場(chǎng)監管總局的投訴舉報材料就顯示：共有超400個(gè)品牌商家受到唯品會(huì )“二選一”影響，僅在11月，受影響的服飾類(lèi)品牌商家就接近150家，商家、店主和消費者的利益同時(shí)受損，并給平臺的正常經(jīng)營(yíng)發(fā)展帶來(lái)干擾。

 

　　包容審慎實(shí)施監管

 

　　保障平臺創(chuàng )新發(fā)展

 

　　受訪(fǎng)專(zhuān)家對于上述一系列新規的出臺，普遍持樂(lè )見(jiàn)其成而又謹慎的態(tài)度，認為其雖然可以在一定程度上限制平臺行業(yè)此前的無(wú)序競爭，但執行起來(lái)仍面臨一些挑戰?！兑庖?jiàn)稿》究竟能在多大程度上解決實(shí)踐中的焦點(diǎn)問(wèn)題，還需等待個(gè)案的實(shí)踐檢驗，但這并不影響公眾對它能夠保護市場(chǎng)公平競爭、維護消費者利益和社會(huì )公共利益寄予期望。

 

　　“互聯(lián)網(wǎng)就像一把雙刃劍，創(chuàng )新與監管必須兩條腿走路，如果以犧牲監管來(lái)鼓勵創(chuàng )新，那么最終也會(huì )對整個(gè)電商行業(yè)產(chǎn)生不利影響。”魏士廩說(shuō)。

 

　　陳群峰認為，對于今后的互聯(lián)網(wǎng)壟斷問(wèn)題，實(shí)際操作中還將通過(guò)一個(gè)個(gè)案件，把一個(gè)問(wèn)題、一個(gè)標準或者一個(gè)概念進(jìn)一步細化，期待在這兩份征求意見(jiàn)稿落地實(shí)施后，監管部門(mén)能盡快推出一份執法案例來(lái)作參考。

 

　　在王先林看來(lái)，社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟。法治經(jīng)濟要求一切經(jīng)濟活動(dòng)，包括互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)濟活動(dòng)，都應該納入法律范圍進(jìn)行調整。這意味著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，必須納入法律的軌道進(jìn)行治理。

 

　　黃勇也建議，一旦確定了對平臺模式的監管理念，就要進(jìn)一步通過(guò)確定的監管政策規則予以貫徹和執行。對互聯(lián)網(wǎng)這樣的新事物，要采取包容審慎的監管方式。在包容審慎監管理念的指導下，執法機關(guān)不應當超越具有不確定性的規則邊界，以免不當處罰放大規則的不確定性，進(jìn)而影響市場(chǎng)信心，限制平臺的創(chuàng )新發(fā)展。

 

　　黃勇提出，對于平臺經(jīng)濟反壟斷執法問(wèn)題的考慮維度，最高法在“3Q案件”判決書(shū)中的觀(guān)點(diǎn)提供了一定的指導，即互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展有賴(lài)于自由競爭和科技創(chuàng )新，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)鼓勵自由競爭和創(chuàng )新，競爭自由和創(chuàng )新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界?；ヂ?lián)網(wǎng)的健康發(fā)展需要有序的市場(chǎng)環(huán)境和明確的市場(chǎng)競爭規則作為保障。是否屬于互聯(lián)網(wǎng)精神鼓勵的自由競爭和創(chuàng )新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會(huì )公共利益為標準進(jìn)行判斷，而不是僅有某些技術(shù)上的進(jìn)步即認為屬于自由競爭和創(chuàng )新。否則，任何人均可以技術(shù)進(jìn)步為借口，對他人的技術(shù)產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行任意干涉，從而導致借技術(shù)進(jìn)步、創(chuàng )新之名，而行“叢林法則”之實(shí)。（記者 萬(wàn)靜）