有望遏制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二選一”亂象
三部反壟斷法配套規章9月起正式施行，具體列舉了限定交易行為限定交易對象的三種情況，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域愈演愈烈的“二選一”現象有望得到遏制。
8月30日，國家市場(chǎng)監管總局召開(kāi)專(zhuān)題新聞發(fā)布會(huì )，介紹了今年6月制定出臺的《禁止壟斷協(xié)議暫行規定》《禁止濫用市場(chǎng)支配地位行為暫行規定》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規定》等三部反壟斷法配套規章有關(guān)情況。
國家市場(chǎng)監管總局反壟斷局局長(cháng)吳振國表示，國家鼓勵和支持互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的發(fā)展，反壟斷執法機構堅持包容審慎的原則,依法對互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟領(lǐng)域開(kāi)展競爭監管。
細化市場(chǎng)支配地位認定因素互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域需考慮其特殊性
吳振國指出，近年來(lái)，反壟斷執法機構對以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新經(jīng)濟領(lǐng)域競爭問(wèn)題一直較為關(guān)注，有針對性地對相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了分析和研究?；ヂ?lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)具有動(dòng)態(tài)競爭、市場(chǎng)雙邊性、網(wǎng)絡(luò )效應等特點(diǎn)，區別于傳統的經(jīng)濟形態(tài)。反壟斷法的基本制度框架，包括關(guān)于濫用市場(chǎng)支配地位行為的分析和認定，同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)者，反壟斷執法機構依法對互聯(lián)網(wǎng)等新興經(jīng)濟領(lǐng)域進(jìn)行監管。
考慮互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)的特殊性，《禁止濫用市場(chǎng)支配地位暫行規定》為回應社會(huì )各方面期待，適應執法需要，對涉及互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟領(lǐng)域的問(wèn)題作了針對性規定，主要有三個(gè)方面：
一是明確了市場(chǎng)份額認定的指標范圍。根據反壟斷法規定，認定經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位，市場(chǎng)份額是重要的依據因素。關(guān)于市場(chǎng)份額確定，《暫行規定》明確了除銷(xiāo)售金額、銷(xiāo)售數量外，還包括其他指標，為更加科學(xué)地認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)份額提供依據。
二是規定了認定具有市場(chǎng)支配地位的特殊考慮因素?！稌盒幸幎ā返谑粭l等列舉了認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營(yíng)者具有支配地位時(shí)可以考慮的因素，如相關(guān)行業(yè)競爭特點(diǎn)、經(jīng)營(yíng)模式、用戶(hù)數量、網(wǎng)絡(luò )效應、鎖定效應、技術(shù)特性、市場(chǎng)創(chuàng )新、掌握和處理相關(guān)數據的能力及經(jīng)營(yíng)者在關(guān)聯(lián)市場(chǎng)的市場(chǎng)力量等因素。有利于指導執法實(shí)踐中認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位。
三是規定了以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品特殊情形?！稌盒幸幎ā返谑鍡l規定認定經(jīng)營(yíng)者以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品，涉及互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)中的免費模式，應當綜合考慮經(jīng)營(yíng)者提供的免費商品以及相關(guān)收費商品等情況，體現了對互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)的考慮。
具體列舉限定交易行為劍指互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“二選一”
《暫行規定》對限定交易行為作了具體化規定，一是限定只與自身進(jìn)行交易，二是限定與特定經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易，三是限定不得與特定經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易。而反壟斷法第十七條第四款規定中，限定交易行為只有前兩種形式。
不僅如此，《暫行規定》還指出，從事上述限定交易行為可以是直接限定，也可以是以設定交易條件等方式變相限定。在執法實(shí)踐中，一些經(jīng)營(yíng)者的行為較為隱蔽，并不直接提出限定交易對象的要求，而是通過(guò)技術(shù)手段或合同安排變相達到限定交易的目的。不管方式如何，只要經(jīng)營(yíng)者的行為客觀(guān)上影響了交易相對人的自由選擇，實(shí)質(zhì)性限定了交易相對人的交易對象，就構成限定交易行為。
專(zhuān)家指出，《暫行規定》對限定交易行為的具體化規定，針對的正是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)屢禁不止的“二選一”。
促進(jìn)反壟斷法適用“二選一”或被遏制
《暫行規定》正式實(shí)施后，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域愈演愈烈的“二選一”現象或得到遏制。
如今，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二選一”已成常態(tài)化發(fā)展，并呈升級態(tài)勢，今年6·18電商大促期間，家電企業(yè)格蘭仕引發(fā)的“二選一”風(fēng)波至今還未完全消退。
在近日舉行的“電子商務(wù)領(lǐng)域消費者權益保護與競爭秩序問(wèn)題研討會(huì )”上，浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長(cháng)、省法學(xué)會(huì )競爭法研究會(huì )會(huì )長(cháng)、國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組成員王健教授表示，“二選一”正呈現出三大趨勢：一是從集中促銷(xiāo)期間發(fā)展到非促銷(xiāo)期間，二是從小規模發(fā)展到大規模，三是從公開(kāi)到隱蔽。長(cháng)此以往，不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)形成自由公平的競爭秩序，也嚴重損害消費者自由選擇、公平交易等權益，最終危害到我國實(shí)體經(jīng)濟的發(fā)展。
但法學(xué)界認為，在規制“二選一”行為時(shí)，反壟斷法的適用門(mén)檻最高。這是因為根據反壟斷法第17條規定，市場(chǎng)支配地位是認定行為違法性的一個(gè)前提，而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟獨特的性質(zhì)，讓該領(lǐng)域的市場(chǎng)支配地位很難認定。迄今國內互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法適用還是空白。
有多位法學(xué)專(zhuān)家指出，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟具有特殊性，要用全新的、不同的視角謹慎界定其是否具有市場(chǎng)支配地位，而不能用單一的市場(chǎng)份額等因素去認定。
華東政法大學(xué)競爭法研究中心主任、上海市法學(xué)會(huì )競爭法研究會(huì )名譽(yù)會(huì )長(cháng)徐士英教授就認為，在判定“二選一”行為違法性時(shí)，可以通過(guò)考察消費者在不同平臺間轉移成本的高低，權利的行使狀況，例如能不能行使選擇權、評判權、監督權等來(lái)檢驗平臺的競爭行為是否違法。而華東政法大學(xué)競爭法研究中心執行主任翟巍副教授提出，“二選一”行為在適用反壟斷法時(shí)，可以從平臺內經(jīng)營(yíng)者對平臺是否有依賴(lài)性來(lái)認定，若平臺內經(jīng)營(yíng)者對平臺有依賴(lài)性，如果平臺利用依賴(lài)性要求他們二選一，則實(shí)際上涉及濫用相對優(yōu)勢地位。
即將實(shí)施的《暫行規定》對具有市場(chǎng)支配地位的考慮因素逐一細化，特別對認定互聯(lián)網(wǎng)、知識產(chǎn)權領(lǐng)域市場(chǎng)支配地位的考慮因素予以明確。法學(xué)專(zhuān)家認為，這將使執法部門(mén)在認定電商平臺的市場(chǎng)支配地位時(shí)，有更加準確的依據因素，極大促進(jìn)反壟斷法的適用，“二選一”或得到遏制。
統一執法程序和標準更有力打擊壟斷行為
2018年12月，國家市場(chǎng)監管總局根據反壟斷法規定下發(fā)通知，授權省級市場(chǎng)監管部門(mén)負責本行政區域內有關(guān)反壟斷執法工作。
吳振國介紹，濫用市場(chǎng)支配地位行為的調查處理較為復雜、專(zhuān)業(yè)性強。為加強對地方反壟斷執法的指導和監督，統一執法的程序、標準和尺度，規章明確了行政處罰決定書(shū)的內容、強調了統一執法標準、建立案件處理前報告制度、明確立案和案件處理后的備案機制。如規定反壟斷執法機構對濫用市場(chǎng)支配地位行為作出行政處罰，應當依法制作行政處罰決定書(shū)，并明確了行政處罰決定書(shū)的具體內容，包括案件來(lái)源及調查過(guò)程、違法事實(shí)和相關(guān)證據、經(jīng)營(yíng)者陳述申辯的采納情況及理由、行政處罰的履行方式和期限等內容。
吳振國表示，這樣有助于形成中央和地方上下聯(lián)動(dòng)、相互配合、監督指導的兩級執法機制，有利于統一執法程序、標準，促進(jìn)構建統一規范高效權威的反壟斷執法體系。
國務(wù)院反壟斷委員會(huì )專(zhuān)家咨詢(xún)組副組長(cháng)、對外經(jīng)濟貿易大學(xué)教授黃勇認為，三部反壟斷法配套規章的出臺，明確了壟斷行為的判定依據和處罰標準，賦予反壟斷執法機構充分的調查取證和處罰制裁權限，這就使得反壟斷執法機關(guān)和執法人員在具體查處過(guò)程中，更加具有執法規范性，提高執法水平，從而能夠更加有力地打擊壟斷行為。
